Resenhas - FENOMENOLOGIA EXISTENCIAL DO DIREITO

Felipe Lopes 21/07/2012

FENOMENOLOGIA EXISTENCIAL DO DIREITO-RESUMO
FENOMENOLOGIA EXISTENCIAL DO DIREITO
Nesta singular obra da seara filosófica tocando o direito a prof. Jeanette Antonios Mamam discorre que a primeira experiência jurídica brasileira foi a da dominação dos europeus e demais colonizadores dentro de nosso território. (relação opressor x oprimido).
Inserida em um contexto de dominação e exploração dentro de um percurso histórico traçado por fatos gerais, vemos que a crise do feudalismo serviu de base/estopim para a expansão marítimo-comercial. A experiência histórico-jurídica brasileira advém de ideologias estrangeiras: Portugal( pioneiro) Espanha, Holanda, França e Inglaterra.
A história da experiência jurídica brasileira foi esmiuçada por Darcy Ribeiro, em um trabalho antropológico(panorama histórico-ideológico), que a categorizou em quatro(4) períodos, a saber:
Período Mercantil Escravista, Características principais: Formação sociocultural dos impérios mercantis. 2- Período do colonialismo mercantil escravista e de povoamento, Características Principais: Pressuposto necessário à formação sociocultural do capitalismo. 3- Neocolonialismo, características Principais: Formação do imperialismo industrial. 4- Neocolonialismo multinacional, características Principais: Povos dominados perdem sua autonomia étnico-cultural em detrimento da dominação opressora dos povos dominantes aos povos dominados, visando sua expansão econômica. Mundo global.
A autora faz uma “breve crítica” acerca das doutrinas ecléticas e reducionistas do direito começando com o tridimensionalismo de Miguel Reale que em seguida foi incorporado por Recásens Siches, que tem como marco fundamental “conciliar inconciliáveis” na tríplice fundamentação: fato, valor e norma. O dever ser está fundado nos valores condizentes com a história decorrente do poder social, poder que para Mamam é o quarto elemento, pois dita o peso na balança da profusão dos ideais em detrimento da norma que é advinda primordialmente pelo estado que é dono dos meios para chegarem aos fins. Logo em seguida Mamam encara o sociologismo jurídico em sua individualidade para ela se vemos só por esse ponto de vista, estaremos induzidos ao erro, haja vista que apenas uma concepção de mundo ou de direito não abarca todos os elementos essenciais para o entendimento do mundo jurídico, torna-se excepcional e desmedido. Para o sociologismo o direito é entendido como um conjunto de regras técnicas(complexo), mas ao pensar por esse lado essa corrente torna-se positivista, Reale critica Duguit, pois em seu pensar o sentido axiológico está contido na regra. Desta forma o direito não completa-se apenas com a sociologia, mas sim em um conjunto de ciências cada uma dentro de sua perspectiva de estudo.
Logo após Jeanette, diz que modelos teóricos são construídos mais para explicar do que compreender o fenômeno jurídico. Cita Kelsen e sua neutralidade axiológica que triunfou no modelo positivista através da norma fundamental(hipotética) Kelsen ficou marcado pelo dogmatismo exacerbado e negação de outros fatores como os sociais e demais fatores condicionantes da práxis jurídica. O modelo Kelseniano justifica o comodismo do operador do direito indo somente à lei e residindo em sua aplicabilidade imediata sem indagar outros fatores. ( Inautenticidade) Logo após entra o racionalismo Kantiano que previa verdades absolutas, onde Kant afirma que a realidade é em incognoscível. O direito é legitimado na natureza das coisas( physis). Os pensamentos de Habermas, Kelsen, Marx, Nietzsche, são estruturados em suas incompatibilidades uns quanto à ontologia e outros renunciando essas verdades. Em Habermas, ao negar essa verdade ontológica ele induz ao pensamento que se precisa limitar o ser, mantendo-os em limites dialéticos presos à linguagem, na profusão de signos.
Não se pode renunciar a verdade do ser, tornaria desta forma uma debilidade do pensamento. Se aceita o outro em uma sociedade que vive de abundâncias onde tudo está desenvolvido, mas em um país de terceiro mundo estaria subjugando o fraco em detrimento do forte. O Agir “consciente” dos povos ditos como desenvolvidos é um excludente. O nosso agir é determinado pelos detentores do poder, que tem o agir comunicativo, decidem, diferentemente dos demais que nada podem resolver, mas estão submetidos ao estado e ao direito, ambos modulados por “eles”. Habermas criticando essa questão defendeu que os “marginalizados fizessem uma revolução” e foi encarado pela autora com uma astúcia filosófica. O que diferencia o primeiro do terceiro mundo para Habermas é o agir comunicativo situado no campo pragmático.
Finalmente a perpetuação da visão tecnicista das elites universitárias é impedida pela frustação dos projetos humanos. A autora traz os modelos que foram derrocados e mazelas ( Saddam Hussein, Fome na Somália e a miséria na América latina) Fatos acontecidos pela imprevisibilidade na história do ser.
O ponto de vista central na obra é a existencialidade fenomenológica do direito, para a autora nos é possível subdividir a atividade do conhecimento sob dois enfoques: um onde impera a razão demonstrativa e outro onde se põem as grandes questões do ser e de ser-aí.
O dito problema do conhecer foi articulado exponencialmente na obra de Kant, já o problema do ser(ontológico) foi colocado em segunda dimensão. Os gregos já trabalhavam esse problema ontológico que não o solucionaram. É com Heidegger que o problema gnosiológico é retomado, problema esse que foi mencionado como o divisor de águas da filosofia.
Na ontologia tradicional a preocupação a priori é como são os entes, não apenas reside sua fundamentação no ser. A preocupação Heideggoriana se reside na indagação: por que são ou como são e não como a usual o que são/é. O dever apropriado é a descrição do modo, a autora usa um exemplo de uma criança ao fazer um desenho, não se deve perguntar o que é o seu desenho, mas sim como ela o fez.
Superada essa preocupação, advém a ideia de Marx que a guerra das ideias são imaginárias onde ele critica Hegel e Feuebarch. Marx é visto como existencialista ao encarar o ser, obtém semelhança com Heidegger onde o papel é atribuído ao ser humano que é um ser histórico, temporal.
Heidegger mostra também que pelo fato de homem ser um animal racional ele está na existência( Dasein) existência anterior ao começo do seu pensar. Cada qual na sua vida caracteriza esse pensamento de estar na existência que precede a racionalidade o homem deve estar situado no mundo de sua existência. Esse modo de existência é importante para definir nossa vida e dos outros entes. O homem por ser racional prevê e utiliza de meios hábeis para condicionar sua existência vital diferentemente dos seres irracionais, pois suas cadeias de necessidades os fazem a não variar seus comportamentos, apenas subsistirem. Os meios hábeis dos quais os humanos se utilizam, a autora chama de instrumentos materiais ou de caráter psicológico-social. O homem atua como ente que se preocupa a atingir seus objetivos é concebido na história como elemento factual predeterminado pela existência temporal.
Heidegger para a autora superou a ontologia tradicional que para Kant partia da analítica do homem enquanto só razão, Marx com sua ciência social e de Platão à física quântica. Para Maman, preliminarmente, um possível ensaio para superar a crise da filosofia social em que Marx está contido é mostrar o existencialismo do próprio Marx. Juntamente com Heidegger e sua existencialidade, o marxismo se une para erguer o socialismo da crise que está imerso. Na existencialidade encontram-se os opressores e oprimidos a justiça também se revela com o direito “justo” marca indelével da situação de um povo. Povo submetido ao estado que é detentor do poder que estabelece estruturas contidas no modelo positivista que sobrepuja o poder popular através do poder político em geral inautêntico.
A anterioridade sociológico-histórica permite a resistência aos poderes opressores e um direito que atenda as necessidades da vida comprometido com o social. A máxima marxista é retomada: o poder advindo da luta de classes ou interesses. O direito popular existindo para organizar a sociedade desenvolvendo os indivíduos atingindo a plenitude. Só após Marx há a ideia de superar a relação de subordinação pela coordenação com a prática alteritária, distribuição de fatores econômicos entre todos os cidadãos.
Logo após entendermos todas as ramificações de pensamentos de diversos autores e captar a mensagem da autora vemos a importância filosófica para o direito e sua fundamentação na sua existência (fenomenologia).
Preliminarmente Mamam define como inautêntico a luta de classes, como uma utopia da sociedade sem classes, e como autêntico a sua eliminação em sociedade de iguais. Para ela entre o autêntico e o inautêntico “não há o nada” o direito positivo é o inautêntico, pois pouco condiz com a realidade social, marcado pela busca do que lhe é útil, do que se pode manejar ( busca de códigos) alheio à norma que é o que o direito traduz ou quer mostrar. Daí advém a máxima “operador do direito” sujeito capaz de apenas operar o código, manipulá-lo, para alcançar seus objetivos pouco importando com a teoria axiológica, existencialista etc. As sociedades que foram marcadas pela dominação de outros povos, seguia o direito positivo puro, uma das principais obras que defenderam esse ideal foi a teoria pura do direito de Kelsen. O direito autêntico se revela pela busca incessante do que é justo, não do que “dar a cada um o que é seu” mas a busca incessante pela justiça que alie o que existe no mundo (ser) ao o que deve existir(dever-ser) que os entes sejam interpretados segundo suas culturas, as idiossincrasias sejam veladas. A existência humana é condicionada pela ordem jurídica vigente, ordem jurídica que deva aproximar o extraordinário (o autêntico) do cotidiano ou inautêntico, é o retorno pela busca da justiça.
Tem que se entender o direito não apenas como um fenômeno normativo, mas sim condicionado por diversos fatores que possibilitem a real existencialidade e que não seja mitigado pelos interesses individuais que sobrepujam os coletivos, pois a perspectiva existencialista tende a relativizar os fatos. A fenomenologia existencial é o que também fora proposto por Heidegger aliado ao marxismo humanista. Necessita-se encontrar-se com o outro estar no mundo, o método fenomenológico é praticado pela ontologia(fundamental) o ser-aí.
Para a autora o direito não deve ser visto como criação da sociedade(simples objeto) o universalismo jurídico predomina-se na confluência de múltiplas manifestações. Temos que entendê-lo não como um apanhado de normas, mas sim como a busca pelo justo (pesquisa). Esse direito justo ó que deve orientar o processo que “até agora se mostrou iníquo” um direito voltado à filosofia da existência, da sobrevivência no mundo. Sobrevivência que se mostra eficaz dentro de tantos percalços e retrocessos em um mundo marcado pela opressão desmascarada (opressão econômica). Não se deve mudar a forma como o direito é produzido ou emanado, mas sim seu espírito, qual é o seu alcance, deixar o imperativo social e estatal de lado e resguardar o que deva ser justo. Assim como um rio que buscamos os primeiros filetes de água, que viram pequenos córregos, que desaguam em outros, juntando forças e tornando forte a correnteza, devemos buscar o direito, buscar sua fonte onde ele se mistura o que ele deve fazer que não haja interferência, mas deixe a natureza conduzi-lo.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

MAMAN, Jeanette Antonios Fenomenologia existencial do direito- crítica do pensamento jurídico brasileiro, São Paulo: Quartier Latin, 2° ed., 2003.