Resenhas - Teoria Pura do Direito

Kevinho 17/07/2024

Comum
Talvez tenha sido o momento que escolhi para ler, mas a forma com que Kelsen defende sua Teoria Pura do Direito é simples e até exagerada em alguns pontos. Não me cativou, apenas me pôs mais afeto ao Positivismo como apenas mais uma teoria.

eunbin 26/04/2024

Parabéns hans kelsen. É uma obra e tanto. Fico pensante sobre como pode um ser humano articular tão bem e tão profundamente seus pensamentos.
Em muitos momentos, achei que não ia conseguir ler tudo. É uma leitura pesada, especialmente porque eu estava no primeiro semestre, mas é uma leitura edificante. Recomendo a leitura para quem é desenrolado com livros acadêmicos ou que não seja do primeiro semestre de direito

Jennyffer.Vitoria 07/01/2024

Eu queria muito entender o que se passou na minha cabeça quando eu comprei esse livro no 1° ano do curso achando que iria entender alguma coisa kkkkk

pontarolli 27/10/2023

Notas sobre a Teoria Pura do Direito
Antes de adentrar à análise dos capítulos da Teoria Pura do Direito, é relevante fazer algumas reflexões preliminares. O próprio Hans Kelsen, em seus prefácios, registra o fato de que a sua construção teórica é incompreendida por muitos, o que seria, ao seu sentir, uma espécie de comprovação da adequação da “Teoria Pura do Direito”. É o que se extrai do seguinte trecho:

“Mas qual das afirmações é verdadeira? Os fascistas declaram-na liberalismo democrático, os democratas liberais ou os sociais-democratas consideram-na um posto avançado do fascismo. Do lado comunista é desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista é desqualificada, já como bolchevismo crasso, já como anarquismo velado. O seu espírito é - asseguram muitos - aparentado com o da escolástica católica; ao passo que outros creem reconhecer nela as características distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E não falta também quem a pretenda estigmatizar com a marca de ateísta. Em suma, não há qualquer orientação política de que a Teoria Pura do Direito não se tenha ainda tornado suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do que ela própria o poderia fazer, a sua pureza”. (VIII)

De início já é possível perceber que Kelsen quis estabelecer uma adequação metodológica para a ciência jurídica, isolando-a de elementos valorativos e diferenciando-a da política jurídica. Em síntese, Kelsen estabelece um princípio metodológico fundamental:
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“Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental”. (1)

Como explica Kelsen, ele quer evitar um “sincretismo metodológico”, o que acontece quando se mistura a cognição do direito com a psicologia, a ética, a sociologia e a teoria política (os objetos de compreensão são distintos).

A partir desta proposta metodológica, Kelsen passa, então, a fazer as diferenciações necessárias para isolar o objeto de compreensão das ciências jurídicas. Primeiro difere direito e natureza e depois difere direito e moral. Feitas as distinções propõe as bases da ciência jurídica, de forma detalhada.

2. DIREITO E NATUREZA

Hans Kelsen inicia a sua proposição teórica a partir da distinção entre as ciências naturais e as ciências normativas. As ciências naturais seguem o método causal, sendo que as realizações humanas (condutas) podem ser empiricamente observáveis através das relações entre causa e efeito, mas a conduta em si não é o componente da ciência jurídica, o que poderia gerar certa confusão, mas sim o é a construção normativa que confere sentido jurídico à referida conduta.

Desta forma, é possível dizer que o objeto da ciência jurídica é a norma, estruturada a partir da concepção de dever ser. A norma descreve a conduta (condição) e estabelece o efeito coativo decorrente (consequência). Se “A” for, logo “B” será. Eis o ponto central: importa ao direito a significação jurídica conferida à conduta. É o que se depreende:

“Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurídicos ou que têm qualquer conexão com o Direito - por exemplo, uma resolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença judicial, um negócio jurídico, um delito, etc. -, poderemos distinguir dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espaço e no tempo, sensorialmente perceptível, ou uma série de tais atos, uma manifestação externa de conduta humana; segundo, a sua significação jurídica, isto é, a significação que o ato tem do ponto de vista do Direito”. (02)

Uma conduta por si não pode ser caracterizada como ato jurídico (lícito ou ilícito) se não possuir significado jurídico. A conduta humana segue a lei da causalidade e para ser transformada em ato jurídico é preciso que tenha significado objetivo. É este significado, ou sentido, conferido apenas pela norma, que lhe permite ser interpretado juridicamente (ver exemplo do “Bando de Salteadores”).

Neste primeiro capítulo da Teoria Pura do Direito, Kelsen já inicia a formulação de algumas ideias que serão repetidas no decorrer da obra, a exemplo do caráter coativo do direito (posteriormente utilizado para diferenciá-lo da moral) e trata das distinções entre regulamentação positiva e negativa, adentrando conceitualmente às normas de atribuição de competência (revistas no capítulo sobre “dinâmica jurídica”).

3. DIREITO E MORAL

A partir da distinção estabelecida entre ciências naturais e normativas, o autor se depara com a necessidade de distinção entre o direito e a moral, enquanto objetos a serem apreendidos respectivamente pela ciência jurídica e pela ética.

Importante dizer que a distinção não reside simplesmente no caráter positivo do direito:

“O Direito e a Moral também não se podem distinguir essencialmente com referência à produção ou à aplicação das suas normas. Tal como as normas do Direito, também as normas da Moral são criadas pelo costume ou por meio de uma elaboração consciente (v. g. por parte de um profeta ou do fundador de uma religião, como Jesus). Neste sentido a Moral é, como o Direito, positiva, e só uma Moral positiva tem interesse para uma Ética científica, tal como apenas o Direito positivo interessa a uma teoria científica do Direito”. (44)

De acordo com Kelsen a distinção reside basicamente no caráter coativo das normas jurídicas:

“O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando - como já mostramos - se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física”. (45)

Ainda sobre direito e moral é preciso ter em conta que Kelsen afasta-se da ideia de que o Direito deve possuir um conteúdo moral, notadamente porque não há que se cogitar uma moral absoluta, afinal aquilo que é moral para alguns não é moral para outros. Neste sentido é a afirmação do autor:

“A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, moral, isto é, de que somente uma ordem social moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito, não apenas porque pressupõe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela na sua efetiva aplicação pela jurisprudência dominante numa determinada comunidade jurídica, conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade. [...] Com efeito, a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar - quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma Moral relativa - a ordem normativa que lhe compete - tão-somente - conhecer e descrever”. (49)

4. DIREITO E CIÊNCIA

O cientista do direito deve se portar com neutralidade diante do objeto de estudo, não devendo tecer opiniões carregadas de ideais políticos ou valores pessoais. A ciência do direito para Kelsen deveria ser uma ciência isenta de interferências exógenas. É evidente que o Direito recebe influências, mas tais não devem compor o objeto da ciência jurídica.

“Assim como a lei natural é uma afirmação ou enunciado descritivo da natureza, e não o objeto a descrever, assim também a lei jurídica é um enunciado ou afirmação descritiva do Direito, a saber, da proposição jurídica formulada pela ciência do Direito, e não o objeto a descrever, isto é, o Direito, a norma jurídica. [...]”.

A partir deste ponto Kelsen procura definir com exatidão o objeto da ciência jurídica, um objeto único e coincidente, qual seja a norma jurídica.

“[...] A autoridade que cria o Direito e que, por isso, o procura manter, pode perguntar-se se é útil um conhecimento do seu produto isento de ideologia. E também as forças que destroem a ordem existente e a querem substituir por uma outra, havida como melhor, podem não saber como empreender algo importante com um tal conhecimento jurídico. A ciência do Direito não pode, no entanto, preocupar-se, quer com uma, quer com as outras. Uma tal ciência jurídica é o que a Teoria Pura do Direito pretende ser. [...]”

No estabelecimento das bases da ciência jurídica, Kelsen busca afastar as inúmeras dicotomias propostas pelos estudiosos do direito (Estado x direito; direito objetivo x direito subjetivo; direito público x direito privado), bem como propõe o monismo, a partir da sustentação de um único Direito, composto pelo Direito Internacional e pelo Direito Estadual.

5. ESTÁTICA JURÍDICA

A teoria jurídica estática é aquela que tem por objeto o direito como um sistema de normas em vigor. Isto quer dizer que o estudo normativo, a partir da estática jurídica, recai sobre o dever jurídico (dever ser) e as consequências correspondentes.

“O princípio estático e o princípio dinâmico estão reunidos numa e na mesma norma quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princípio dinâmico, a conferir poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou uma outra por ela instituída não só estabelecem normas pelas quais delegam noutras autoridades legisladoras mas também normas pelas quais se prescreve uma determinada conduta dos sujeitos subordinados às normas e das quais - como o particular do geral - podem ser deduzidas novas normas através de uma operação lógica”. (138)

Quando se fala em estática jurídica está se falando no estudo da norma posta, a partir do estabelecimento do dever jurídico (dever ser) e da consequência coativa (sanção). Kelsen passa a abordar detalhadamente o conteúdo da norma posta, apontando que o ilícito é pressuposto do direito e não a sua negação.

A estática jurídica parte da concepção de “dever ser”, seguindo a lógica de conexão entre condição e consequência, na busca de definição da essência formal das normas. A norma caracteriza uma categoria lógico-transcendental. A norma prescreve uma conduta e uma sanção.

A indenização também pode ser estuda pela perspectiva da estática jurídica, conforme se depreende:

“[...] O fato de que a ordem jurídica obriga à indenização de um prejuízo é corretamente descrito na seguinte proposição jurídica: se um indivíduo causa a outrem um prejuízo e este prejuízo não é indenizado, deve ser dirigido contra o patrimônio de um outro indivíduo um ato coercitivo como sanção, [...]”.

Seguindo a percepção estática, as normas de atribuição de competência seriam fragmentos (partes) da norma jurídica completa.

“Na concepção da jurisprudência tradicional o sujeito jurídico - como pessoa física ou jurídica-, com os “seus” deveres e direitos, representa o Direito num sentido subjetivo; a titularidade jurídica (Berechtigung) designada como direito subjetivo é apenas um caso especial desta noção compreensiva. E o Direito neste sentido subjetivo mais amplo situa-se em face do Direito objetivo, da ordem jurídica, quer dizer, em face de um sistema de normas, como se formasse um domínio distinto. A Teoria Pura do Direito afasta este dualismo ao analisar o conceito de pessoa como a personificação de um complexo de normas jurídicas, ao reduzir o dever e o direito subjetivo (em sentido técnico) à norma jurídica que liga uma sanção a determinada conduta de um indivíduo e ao tornar a execução de sanção dependente de uma ação judicial a tal fim dirigida; quer dizer: reconduzindo o chamado direito em sentido subjetivo ao Direito objetivo”. (133 e 134)

Vale ressaltar que, em vista do descolamento do direito da moral, para Kelsen o estabelecimento da teoria pura não poderia conter concepções jusnaturalistas, até porque o conceito de “justiça” seria algo impreciso e variável.

6. DINÂMICA JURÍDICA

Além da análise da norma posta, Kelsen percebe, a partir da segunda edição de sua obra, que o direito deve ser estudado não apenas em seu caráter estático – enquanto norma posta – mas também deve compor o objeto da ciência do direito a dinâmica criativa das normas. Aqui é que Kelsen se preocupa com a análise do Ordenamento Jurídico, com a estrutura escalonada de normas e com o conceito de norma fundamental.

Sobre a norma fundamental, algumas considerações precisam ser feitas, já que esta funciona como o topo do sistema escalonado.

“Se queremos conhecer a natureza da norma fundamental, devemos sobretudo ter em mente que ela se refere imediatamente a uma Constituição determinada, efetivamente estabelecida, produzida através do costume ou da elaboração de um estatuto, eficaz em termos globais; e mediatamente se refere à ordem coercitiva criada de acordo com essa Constituição, também eficaz em termos globais, enquanto fundamenta a validade da mesma Constituição e a ordem coercitiva de acordo com ela criada3 . A norma fundamental não é, portanto, o produto de uma descoberta livre. A sua pressuposição não se opera arbitrariamente, no sentido de que temos a possibilidade de escolha entre diferentes normas fundamentais quando interpretamos o sentido subjetivo de um ato constituinte e dos atos postos de acordo com a Constituição por ele criada como seu sentido objetivo, quer dizer: como normas jurídicas objetivamente válidas”. (141)

​Quando uma norma provém de uma autoridade, que tenha capacidade legal para isso, isto é, tem competência para estabelecer estas normas válidas por ter uma norma que confira esse poder de fixar normas ou criá-las, essas normas irão ser válidas. Pois, a autoridade através da norma que estabelece seu poder legislativo e tem a competência para exercer esse poder, será a ela submetida também, além, dos indivíduos que devem obediência às normas por ela fixadas.

7. O ESTADO E O DIREITO INTERNACIONAL

Kelsen compreende o Direito Internacional como forma efetiva de direito, plenamente inserida na estruturação da Teoria Pura do Direito. Na interrelação entre Direito Internacional e Direito Estadual, Kelsen adota posição monista, considerando tratar-se de um só direito, o que estaria de acordo tanto na análise estática da norma, quanto na análise dinâmica.

No escalonamento normativo, surgiriam duas possibilidades, ambas inseridas na construção teorética monista, de um lado um escalonamento decorrente do primado do direito estadual e de outro lado um escalonamento decorrente do primado do direito internacional.

Kelsen sustenta posição que confere primado ao direito internacional. Neste ponto, vale consignar a construção do raciocínio do autor:

“Isto é possível porque, como já notamos a outro propósito, o princípio da efetividade, que é uma norma do Direito internacional positivo, determina, tanto o fundamento de validade, como o domínio territorial, pessoal e temporal de validade das ordens jurídicas estaduais e estas, por conseguinte, podem ser concebidas como delegadas pelo Direito internacional, como subordinadas a este, portanto, e como ordens jurídicas parciais incluídas nele como numa ordem universal, sendo a coexistência no espaço e a sucessão no tempo de tais ordens parcelares tornadas juridicamente possíveis através do Direito internacional e só através dele. Isso significa o primado da ordem jurídica internacional”.

Por esta concepção, é possível perceber que, na estrutura escalonada de normas, as normas de direito internacional estariam em um escalão superior, notadamente o direito internacional geral, formado sobretudo pelos costumes decorrentes das relações entre estados.
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Kelsen pondera, ainda, que o reconhecimento do primado do direito internacional é uma forma relevante de manutenção da paz entre os estados, pois estes deixam de ter liberdade absoluta quanto a agredir outros estados.

8. INTERPRETAÇÃO

Kelsen parte da diferenciação entre interpretação autêntica e não autêntica. A interpretação autêntica é aquela realizada pelo órgão responsável pela aplicação da norma, enquanto que a interpretação não autêntica é aquela realizada pelo destinatário da norma e pela própria ciência jurídica.

Ora, se a norma pode ser interpretada pelo órgão aplicador, isto decorre da indeterminação da norma, a qual pode ser intencional ou não intencional. A indeterminação não intencional da norma decorre, via de regra, da imprecisão linguística, a qual acaba originando divergências de sentidos conferidos pelos intérpretes. A indeterminação intencional é aquela estabelecida pelo legislador para conferir discricionariedade ao aplicador do direito, a fim de que este “crie” a norma individual, com margem de liberdade, para melhor adequação ao caso concreto.

É claro que o legislador, sobretudo na indeterminação intencional, define certos limites, ou seja, constrói aquilo que Kelsen denomina de “moldura”, a fim de que o aplicador interprete a norma, mas sem fugir dos limites da moldura.

Kelsen também salienta que não existe uma única interpretação correta, o que merece destaque:

“A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação “correta”. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente”. (251)

Larissacustodioo 01/10/2023

Interessante
É um livro voltado para o direito, e o autor explica seu ponto de vista, sendo o mesmo um dos mais renomados entre os autores de direito

Ruth106 16/06/2023

Leia como um romance
Um vez um professor me falou que deveríamos ler livros jurídicos como livros não acadêmicos, ler como um romance. Confesso que é difícil fazer esse exercício e depois de tantas tentativas com outros livros, estou conseguindo com esse. Como estou seguindo esse intento? eu leio aos poucos, por itens, volto quando não compreendo, reflito sobre aquela item durante o dia, escrevo pequenos resumos, e, de alguma forma, os conceitos vão se intercalando como se montando uma trama. Parece que Kelsen está me contando uma história através de conceitos e pensamentos críticos, ou na verdade, eu apenas estou louca.

Romeu Felix 14/02/2023

Fiz o fichamento sobre esta obra, a quem interessar:
"Teoria Pura do Direito" é uma obra escrita pelo jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen. O livro é considerado uma das obras fundamentais da teoria do direito, e propõe uma abordagem científica e sistemática do direito, afastando-o de qualquer influência política, moral ou religiosa.

Kelsen argumenta que a teoria do direito deve ser autônoma e independente de outras ciências sociais, como a sociologia, a psicologia e a filosofia. Segundo ele, a teoria do direito deve se limitar a estudar as normas jurídicas em si mesmas, sem se preocupar com suas origens ou com a justiça ou injustiça de seu conteúdo.

A obra está dividida em duas partes. Na primeira parte, Kelsen apresenta a sua teoria da norma jurídica, que é o elemento fundamental do sistema jurídico. Ele define a norma como uma proposição hipotética que estabelece uma consequência jurídica para uma determinada situação fática. Para Kelsen, a validade da norma é determinada pela sua compatibilidade com a norma fundamental, que é a base do sistema jurídico.

Na segunda parte, Kelsen aborda a estrutura do sistema jurídico, mostrando como as normas jurídicas se relacionam e como se forma a hierarquia das normas. Ele argumenta que as normas jurídicas são interdependentes e que a validade de uma norma depende da validade das normas superiores.

"Teoria Pura do Direito" é uma obra fundamental para a teoria do direito, que apresenta uma abordagem sistemática e científica do direito. O livro é considerado uma das obras mais influentes na história da teoria jurídica, e tem sido objeto de muitos debates e discussões no meio acadêmico.

Ficha Bibliográfica:

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1995. 399 p.
Por: Romeu Felix Menin Junior.

annacsfraccaro 15/12/2022

Finalmente encarei!
Finalmente criei coragem e li esse livro.
Tenho esse livro desde do 1º ano (2019) e só agora eu resolvi ler.
Demorei pra ler porque sabia que teria várias informações complexas que eu precisaria estar quase terminando a faculdade para entender, e ainda bem que fiz isso.
É um livro bem complexo, com uma escrita complexa também, mas é um livro que agrega muito.

stella87 16/09/2022

(não é uma resenha)
tive que ler esse livro para um mega trabalho sobre a obra de Kelsen?não acredito que consegui ler todo e sair entendendo menos do que eu entendia antes?enfim! a vida do estudante!

(fora isso foi uma leitura surpreendentemente fluída?)

Wane 28/07/2022

Obra basilar
Hans Kelsen é um dos maiores pensadores do direito do século XX. Leitura obrigatória para quem quer que se interesse por filosofia do direito , a obra "Teoria Pura do Direito" forma com "O conceito de direito" de Herbert Hart, "The Province of Jurisprudence Determined" de John Austin, e "An Introduction to the Principles and Morals and Legislation" de Jeremy Bentham, o cânone clássico do positivismo jurídico.

Amanda 14/06/2021

Um clássico
Não o li na época da faculdade, mas tinha me comprometido a ler um dia. Li. Não sei se tivesse lido na faculdade compreenderia a grandeza da obra... A obra propõe coisas que hj já são batidas e óbvias mas na época em que foi escrita deve ter dado o que falar!! A quantidade de abstrações que o leitor tem que fazer é imensa... Inclusive, acho que é uma obra pra ser lida mais de uma vez...

Joao.Hippert 01/07/2020

Li esse clássico do Direito quando fui monitor. Livro que passa alguns conceitos existentes no Direito atual. Mais relevante: a pirâmide normativa (todo dever-ser decorre de outro dever-ser); a norma fundamental, a extrema objetividade e racionalidade da lei ? superação da teoria do Direito Natural.

Paulo Silas 25/03/2018


Kelsen constrói em sua “Teoria Pura do Direito” todo um raciocínio científico que enseja na situação do Direito enquanto algo que pode (e deve) ser analisado pela perspectiva da ciência jurídica, isto é, o Direito enquanto algo autônomo – fundador e gerador de sua própria condição, de sua existência, de sua validade – esta que remete à norma fundamental que fundacional e ampara o Direito enquanto tal.
Diferentemente da causalidade que regula o mundo natural (ação e reação; consequências naturais), o contexto jurídico se estabelece por relações de inferências, ou seja, é o fenômeno da imputação que faz com que o Direito assim o seja. É pela relação “ser” e “dever-ser” que o Direito se estabelece, uma vez que a implicação de uma sanção ante ao não atendimento da expectativa de uma norma (jurídica) é condição de possibilidade para esse plano da ciência jurídica.
No decorrer da obra, Kelsen analisa o Direito e a natureza, o Direito e a moral, o Direito e a ciência, a estática jurídica, a dinâmica jurídica, o Direito e o Estado, o Estado e o Direito Internacional e, finalmente, a interpretação.
São esses alguns pontos de destaque na abordagem do autor:


“Quando a si própria se designa como “pura” teoria do direito, isso significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isso dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos” (p. 1)

 Logo no início da obra, Kelsen estabelece o enfoque de sua teoria, a qual visa eliminar os fatores que não se situam no âmbito do Direito enquanto tal – daí a necessidade de se estabelecer uma ciência do direito a fim de que essa análise seja possível.

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“A norma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa” (p. 4)

 A conduta que é tida como relevante para o Direito, portanto, jurídica, assim o é através de um juízo interpretativo específico que visa situar dada conduta no âmbito da norma jurídica.

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“[...] o conteúdo de um acontecer fático coincide com o conteúdo de uma norma que consideramos válida” (p. 5)

 O reiterar de Kelsen que os fenômenos que importam para o Direito devem coincidir com aquilo que no âmbito normativo se considera válido, portanto, pertencente à norma jurídica, uma vez que o Direito contempla o ato/fenômeno/conduta.

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“”Norma” é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. [...] Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é o ser.” (p. 6)

 Aqui Kelsen estabelece que a conduta que se entende relevante para o Direito para a ser assim considerada (enquanto norma) a partir de quando prescrita normativamente. O dever-ser se constitui enquanto norma, constituindo ainda aquele sentido que assim se dá pelo ato de vontade que é o ser.

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“[...] a situação fática do costume transforma-se numa vontade coletiva cujo sentido subjetivo é um dever-ser. Porém, o sentido subjetivo dos atos constitutivos do costume apenas pode ser interpretado como norma objetivamente válida se o costume é assumido como fato produtor de normas por uma norma superior” (p. 10)

 Kelsen expõe desde logo que nem toda norma é uma norma jurídica, uma vez que para que assim seja é necessário que seja observado o fato produtor de normas tida como válida juridicamente.

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“[...] uma norma não é verdadeira ou falsa, mas apenas válida ou inválida” (p. 21)

 Afasta-se aqui juízos subjetivos que podem se estabelecer por meio da Moral, da ideologia ou de quaisquer outros fatores que não jurídicos e que acabam por minar o campo ocupado pelo Direito. É daí que se diz que eventual contrariedade que se faça necessária apontar para determinada norma deve resultar numa ponderação entre validade e invalidade, jamais no campo do verdadeiro ou falso – uma vez que nesse caso estar-se-ia fugindo do campo de análise da ciência jurídica.

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“Uma ordem normativa que estatui atos de coerção como reação contra uma determinada conduta humana é uma ordem coercitiva. Mas os atos de coerção podem ser estatuídos – e é este o caso da ordem jurídica [...] – não são como sanção, isto é, como reação contra uma determinada conduta humana, mas também como reação contra situações de fato socialmente indesejáveis que não representam conduta humana e, por isso, não podem ser consideradas como proibidas” (p. 28)

 Kelsen diferencia aqui a reação tida como juridicamente válida, isto é, que pode assim ser entendida (coerção resultante de uma reação contra determinada conduta não aceita) somente quando devidamente assim prevista por uma ordem jurídica, ou seja, a proibição normativa somente pode alcançar situações que ensejem reações contra condutas humanas.

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“Com efeito, quando confrontamos uns com os outros os objetos que, em diferentes povos e em diferentes épocas, são designados como “Direito”, resulta logo que todos eles se apresentam como ordens de conduta humana. Uma “ordem” é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas teremos o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é [...] uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem” (p. 33)

 A norma somente será jurídica quando se situar no âmbito de uma dada ordem jurídica. Além disso, o que configura a sua validade é algo que advém da norma fundamental dessa mesma ordem jurídica.

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“Uma outra característica comum às ordens sociais a que chamamos Direito é que elas são ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas – particularmente contra condutas humanas indesejáveis – como um ato de coação, isto é, como um mal – como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros -, um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessária empregando até a força física – coativamente, portanto.” (p. 35)

 O estabelecimento da coerção como característica essencial do Direito. Vale pontuar que isso por si só não serve para caracterizar aquele Direito observado por Kelsen, pois ordens normativas morais, por exemplo, também podem ensejar em punições que não estatuídas por uma ordem jurídica.

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“Uma norma, para ser interpretada objetivamente como uma norma jurídica, tem de ser o sentido subjetivo de um ato posto por este processo – pelo processo conforme a norma fundamental – e tem de estatuir um ato de coação ou estar em essencial ligação com uma norma que o estatua ” (p. 56)

 Além da coação como característica da norma jurídica, para que assim o seja, deve também estar fundamentada o seu estatuir em uma norma anterior que a defina/possibilite.

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“Se o Direito não fosse definido como ordem de coação mas apenas como ordem posta em conformidade com a norma fundamental e esta fosse formulada com o sentido de que as pessoas se devem conduzir, nas condições fixadas pela primeira Constituição histórica, tal como esta mesma Constituição determina, então poderiam existir normas jurídicas desprovidas de sanção, isto é, normas jurídicas que, sob determinados pressupostos, prescrevessem uma determinada conduta humana, sem que uma outra norma estatuísse uma sanção para a hipótese de a primeira não ser respeita. Nesta hipótese, o sentido subjetivo de um ato posto em conformidade com a norma fundamental – sentido esse que não é uma norma nem pode ser posto em relação como uma norma – seria juridicamente irrelevante. Nesta hipótese ainda, uma norma posta pelo legislador constitucional que prescrevesse uma determinada conduta humana sem ligar a conduta oposta pelo ato coercitivo – a título de sanção – só poderia ser distinguida de uma norma moral pela sua origem, e uma norma jurídica produzida pela via consuetudinária nem sequer poderia ser distinguida de uma norma de moral também produzida consuetudinariamente” (p. 59)

 Kelsen apresenta aqui a ilogicidade de uma ordem posta sem coação (desprovida de sanção em caso de inobervância),uma vez que determinada previsão normativa sem caráter coercitivo acabaria por se tratar de ordem normativa irrelevante – podendo inclusive ser indistinguível de normas que não jurídicas.

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“Por isso o Direito, ainda por esta razão, não tem caráter exclusivamente prescritivo ou imperativista. Visto que uma ordem jurídica é uma ordem de coação no sentido de que acaba de ser definido, pode ela ser descrita em proposições enunciando que, sob pressupostos determinados (determinados pela ordem jurídica) devem ser aplicados certos atos de coerção (determinados igualmente pela ordem jurídica)” (p. 64-65)

 Novamente, a necessidade de se observar o Direito como um conjunto de fatores que o constituem enquanto tal – aqui frisando a necessidade de atos de coerção para que haja a devida observância normativa jurídica.

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“Se supusermos que o Direito é, por sua essência, moral (tem caráter moral), então não faz qualquer sentido a exigência – feita sobre o pressuposto da existência de um valor moral absoluto – de que o Direito deve ser moral.” (p. 75)

 O Direito se constitui a partir de certa Moral. Mas isso não significa que o Direito seja Moral. Falar em Direito enquanto Moral ensejaria na aceitabilidade de uma única Moral existente na qual teriam de todo e qualquer sistema normativo jurídico a partir de tal se fundar, resultando num único Direito – o que não faz sentido algum justamente diante da ausência desse critério objetivo de uma única Moral.

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“[...] a validade de uma ordem jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral.” (p. 76)

 Reiterando o ponto acima exposto, aqui Kelsen faz a controvertida (diz-se aqui enquanto complexa e pouco compreendida) separação entre Direito e Moral. A ordem jurídica assim é quer esteja ou não alinhada com a Moral.

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“A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que, do ponto de vista de um conhecimento científico do Direito positivo, a legitimação deste por uma ordem moral distinta da ordem jurídica é irrelevante, pois a ciência jurídica não tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas tem de o conhecer e descrever. ” (p. 77)

 Outro aspecto controvertido da teoria de Kelsen, cujas discussões resultam em grande parte de sua incompreensão. O Direito aqui é tratado enquanto objeto da ciência jurídica. Cabe à Ciência jurídica analisar e descrever o seu objeto- que independe da Moral.

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“Se a ordem moral não prescrevesse a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e ordem jurídica, então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não dependem do fato de corresponderem à ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral” (p. 77)

 Novamente um reforço das questões expostas acima. O Direito enquanto posto independe da Moral. A Moral é válida apenas quando do momento da instituição do Direito enquanto posto positivamente. Um não corresponde ao outro. A norma jurídica é válida independente do que diga a Moral.

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“A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, Moral, isto é, de que somente uma ordem social moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito, não apenas porque pressupõe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela é a sua efetiva aplicação pela jurisprudência dominante numa determinada comunidade jurídica, conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade” (p. 78)

 Kelsen se mantém firme na rejeição, pela Teoria Pura do Direito, do que diga a Moral acerca do suposto acerto ou desacerto do Direito.

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“Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito está contida a afirmação – menos evidente – de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou – por outras palavras – na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas” (p. 79)

 O Direito é o objeto da ciência jurídica. Nisso está também presente o fato de que as normas jurídicas também constituem o objeto da ciência jurídica- importando as condutas humanas tão somente quanto relevantes (prescritas normativamente na seara jurídica) para o Direito.

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“É esta relação – e não qualquer outra – que é expressa na palavra “dever-ser”, sempre que esta é usada numa lei moral ou jurídica” (p. 101)

 A relação normativa (imputação) diferente a relação natural (causal). O “dever-ser” constitui a implicação por inferência da qual se vale a ordem jurídica.

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“A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e a mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum” (p. 217)

 A norma fundamental é a base que constituo todo o Direito – seu sistema jurídico-normativo, seu caráter coercitivo, seu estabelecimento estatal...

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“Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela via de um raciocínio lógico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada por uma forma determinada – em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta” (p. 221)

 A validade normativa se dá a partir de sua própria constituição - desde que se baseie na norma fundamental, amparando-se nessa enquanto pressuposta.

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“A eficácia é uma condição da validade, mas não é esta mesma validade” (p. 238)

 A eficácia da norma jurídica não constitui, por si só, sua própria validade – mas é uma condição desta.

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“[...] a suposição de que uma teoria do Direito natural poderia dar uma resposta incondicional a questão fundamental da validade do Direito positivo se baseia sobre uma ilusão” (p. 245)

 Uma crítica de Kelsen contra o Direito natural.

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“O problema do Estado como uma pessoa jurídica, isto é, como sujeito agente e sujeito de deveres e direitos é, no essencial, o mesmo problema que se põe para a corporação como pessoa jurídica” (p. 321)

 Kelsen apresenta que a problemática na constituição do Estado se assemelha ao instituto da pessoa jurídica.

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“Uma vez reconhecido que o Estado, como ordem de conduta humana, é uma ordem de coação relativamente centralizada, e que o Estado como pessoa jurídica é a personificação desta ordem coerciva, desaparece o dualismo de Estado e Direito como uma daquelas duplicações que têm a sua origem no fato de o conhecimento hispostasiar a unidade (e uma tal expressão de unidade é o conceito de pessoa), por ele mesmo constituída, do seu objeto” (p. 352)

 Combate de Kelsen à dicotomia ‘Estado’ e ‘Direito’ – são um só. Supera-se, assim, o dualismo Estado-Direito.

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“O Direito internacional é - de acordo com a habitual determinação do seu conceito - um complexo de normas que regulam a conduta recíproca dos Estados - que são os sujeitos específicos do Direito internacional” (p. 355)

 Os Estados, em suas condutas, seriam regulados de acordo com o complexo de normas estatuídas pelo Direito internacional.

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“A interpretação é [...] uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. [...]” (p. 387)

 Kelsen estabelece uma interpretação do Direito por um viés dedutivo.

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“[...] a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente. [...]” (p. 390-391)

 Kelsen não estabelece nenhuma “única resposta correta” a ser dada pelo Direito (interpretação autêntica), reconhecendo, assim, que a resposta dada será tida como Direito quando de sua aplicação (na norma jurídica individual).

Pri 30/08/2012

É um clássico! Leitura obrigatória para todo estudante de Direito!